Interview mit Maximilian Gaßner

„Das Gesetz ist an vielen Stellen inkonsistent”

Das Bundesversicherungsamt (BVA) verliert an Einfluss, wenn das Kartellamt die Fusions- und Wettbewerbskontrolle bei Kassen übernimmt. BVA-Präsident Maximilian Gaßner nimmt im Interview Stellung zur geplanten Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).
Interview mit Maximilian Gaßner

Ende November erklärte Andreas Mundt, das Kartellamt stelle die Fusionskontrolle bei Kassen ein, im März war der Gesetzentwurf da. Sind Sie überrascht von der Rasanz dieser Ereignisse?
In der Koalitionsabrede für die aktuelle Legislaturperiode wurde festgehalten, dass die Frage der Anwendung des Wettbewerbsrechtes bei der Fusion von Krankenkassen überprüft werde. Der Gesetzgeber hat im Gefolge dieser Koalitionsabrede mit dem AMNOG § 69 SGB V geändert und ab 2011 die Koalitionsabrede umfassend umgesetzt und für den dort umschriebenen Bereich das Wettbewerbsrecht, einschließlich der Kontrolle durch das Bundeskartellamt, entsprechend zur Anwendung gebracht. Die Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt hatte er zum damaligen Zeitpunkt gerade nicht geregelt. Das Bundeskartellamt sah dies anders und wurde von den Sozialgerichten eines Besseren belehren lassen. Das Bundeskartellamt durfte daraufhin seine Verbindungen mit dem Wirtschaftministerium genutzt haben.

Was spricht dagegen, die Kassen wie andere Branchen auch, dem Kartellamt zu unterstellen, schließlich ist Kassenwettbewerb explizit vom Gesetzgeber gewollt? Auch die Monopolkommission hat sich für eine solche Änderung ausgesprochen...
Die Krankenkassen sind durch § 69 SGB V im Vertikalverhältnis, das heißt im Verhältnis zu den Leistungserbringern bereits jetzt dem Wettbewerbsrecht unterworfen, soweit es sich nicht um Kollektivverträge oder um Verträge handelt, zu deren Abschluss die Krankenkassen gesetzlich verpflichtet sind. Jetzt soll darüber hinaus auch das Verhältnis der Kassen untereinander und zu den Versicherten dem GWB unterworfen werden. Das Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten ist jedoch im Wesentlichen nicht wettbewerblicher, sondern hoheitlicher Natur. Im Verhältnis der Krankenkassen zueinander dominiert bisher das Gebot der Kooperation, das nunmehr durch das wettbewerbliche Prinzip der Konfrontation ersetzt werden soll. Ich befürchte, dass der Kampf der Kassen untereinander zwar in dem einen oder anderen Fall der Gruppe der Leistungserbringer, wie der Pharma-Industrie oder der Medizintechnik-Industrie nützt, nicht jedoch den Versicherten. Diese sind darauf angewiesen, das ihre Interessen wirkungsvoll, wozu auch Kooperationen der verschiedenen Kassen gehören, vertreten werden. Das Versicherungsverhältnis ist zudem kein zweiseitiger Austauschvertrag, wie der Kauf- und der Werkvertrag, sondern ein Dreiecksverhältnis. Hier gibt es nur begrenzt eine echte Marktkonstellation. Nur wo eine solche besteht, kann Wettbewerbsrecht sinnvoll zur Anwendung kommen. Hinzu kommt, dass die Kassen ihre Einnahmen aktuell zu über 99 Prozent durch die hoheitlichen Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds erhalten und auf der Ausgabenseite nur knapp drei Prozent auf Verträge entfallen, die wettbewerblich zustande kommen. Die Spielräume für wettbewerbliches Agieren sind daher ohnehin gering. Festzuhalten bleibt auch, dass die vorgeschlagene Regelung im 8. GWB-Änderungsgesetz gesetzestechnisch an vielen Stellen inkonsistent ist. Sie führt nicht nur zu einer deutlich hö-heren Komplexität in einem ohnehin schon komplizierten Regelwerk, sondern ist auch in sich widersprüchlich und wird mehr Probleme aufwerfen, als sie löst. Und zuletzt leidet die Effektivität der Aufsicht, wenn zu den 16 Landesaufsichten und deren Prüfdiensten, dem Bundesversicherungsamt mit seinem Prüfdienst, der Prüfung des Beitragseinzugs durch die Rentenversicherung, dem Bundesrechnungshof und seinen Prüfämtern nunmehr auch das Bundeskartellamt prüft. Ich befürchte, dass wir am Ende mehr Prüfinstitutionen als Kassen haben werden.

Verschiedene kleine Kasse, die Ihrer Aufsicht unterstehen, fordern das Gesetz — vor allem auch das Recht, Wettbewerber abmahnen zu können — haben Sie dafür Verständnis?
Kassenvorstände dürfen ihre politische Meinung zu gesundheitspolitischen Themen in angemessenem Umfang äußern. Von diesem Recht machen Kassenvorstände gerne Gebrauch. Einige der Vorstände von kleineren Kassen stellen sich vor, dass durch das GWB die Handlungsmöglichkeiten der größeren Kassen eingeschränkt werden. Sie verkennen bedauerlicherweise, dass gerade durch das Kooperationsverbot kleine Kassen, die dringend auf eine Kooperation angewiesen sind, benachteiligt werden. Außerdem ist ihnen ihr vermeidlicher betriebswirtschaftlicher Vorteil wichtiger als die Funktionsfähigkeit des gesamten Systems. Ähnliches gilt für die Frage der Abmahnung. Auch hier werden kleine Kassen eher Wettbewerbsverstöße begehen als große, professionell beratene.

Wo und wie könnte der Konflikt zwischen dem kooperativen Leitbild des Sozialversicherungsrechts und dem vom Wettbwerbshandeln geprägten Kartellrecht konkret auftreten — was für Projekte wären nicht möglich, mit wie viel Zeitverzögerung müsste man rechnen?
Die Kassen arbeiten auf verschiedensten Ebenen und Sachbereichen zusammen. Das gilt insbesondere für Projekte der Datenverarbeitung, der Prävention, der Korruptionsbekämpfung oder der integrierten Versorgung. Im Falle der umfassenden Anwendung des GWB wären solche Projekte nach dem Gesetzeswortlaut gefährdet. Fraglich ist auch, ob die Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden noch so aufrecht erhalten werden können. Sie beruhen unter anderem auf dem Kooperationsgebot des § 4 Abs. 3 S. 1 SGB V. Gerade dieser Satz 1 wird jedoch durch das 8. GWB-Änderungsgesetz eingeschränkt. Deshalb ist fraglich, ob z.B. die Aufsichtsbehörden den Kassen noch Vorgaben hinsichtlich der Höchstprovision für die Werbung von Mitgliedern machen können. Wir könnten ähnliche Verhältnisse bekommen, wie wir sie im Bereich der PKV bereits haben, wo für die Akquise der Mitglieder 10 Prozent der gesamten Ausgaben getätigt werden und Strukturvertriebe oftmals mehr als 10 Monatsbeiträge als Provision erhalten haben.

Die Kassen werden durch das Gesetz nicht zu privatrechtlichen Unternehmen im Sinne des europäischen Rechts, sagen die Befürworter. Das SGB sei als lex specialis weiterhin prägend für die deutsche Sozialversicherung. Ist diese Auffassung falsch?
Wenn man die Rechtsprechung des EuGH analysiert, stellt man zwar fest, dass der EuGH das Europäische Recht zum Maßstab nimmt, es aber immer wieder abgleicht an den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen in den Mitgliedsstaaten. Wenn diese einen Prüfungsgegenstand wesentlich umwerten, dann berücksichtigt dies der EuGH im Wege einer Gesamtabwägung. Durch das 8. GWB-Änderungsgesetz drängt der Gesetzgeber die Krankenkassen mit Vehemenz in die unternehmerische Ecke. Das Europäische Recht und der EuGH sind bekanntlich sehr integrationsfreundlich. Ein wesentlicher Schritt zur Integration ist die Eröffnung eines gesamteuropäischen Wettbewerbsraumes. Man kommt dem jetzt durch die umfassende Anwendung des GWB weit mehr als nötig entgegen. Der weitere nationale Souveränitätsverlust ist damit zu befürchten.

Das Gesetz scheint beschlossene Sache — wie könnte eine Zusammenarbeit mit dem Kartellamt aussehen?
Wir arbeiten natürlich mit jeder Behörde, auch mit dem Bundeskartellamt, zusammen. Für uns stehen die Interessen der Versicherten und das Funktionieren der GKV im Mittelpunkt. Dem haben sich die Erwerbsinteressen der Pharma- oder Medizintechnikindustrie unterzuordnen. Der Schutz dieser Interessen ist der natürliche Aufgabenbereich des Bundeskartellamtes.

Lesen Sie außerdem ein Interview mit Malu Dreyer, Gesundheitsministerin in Rheinland-Pfalz, zur geplanten Gesetzesänderung.

Jens Mau